法律论文：德国股东派生诉讼制度评析[1]

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关键词: 股东派生诉讼制度 诉讼许可程序 商业裁判规则

内容提要: 德国《股份法》在借鉴了他国规定，对股东资格进行必要限制的同时，以诉前审查程序——诉讼许可申请作为股东派生诉讼的前置程序，通过法院的依法审查来保证诉讼的正当性；股东论坛的设置，开通了股东之间交流联系的快捷网络通道，以方便其达到法律规定的权利行使条件；特别的诉讼费用承担设计，在减轻股东诉讼风险的同时，为强制公司自主行使权利施加了潜在压力。

德国《股份法》对股东派生诉讼制度的引入，一方面是为了简化实现公司损害赔偿请求权的途径，另一方面也是为了弥补公司治理结构中所有人监督的欠缺。巧合的是，我国2005年通过的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）也引入了股东派生诉讼制度。下面，通过对德国股东派生诉讼制度的评析，为我国的股东派生诉讼制度提供一个可以比较、参照的对象，以期对该制度在我国的进一步完善有所启示。 　

一、诉讼许可程序　

所谓的诉讼许可程序是指符合法定条件的股东，不能直接向法院以个人名义主张公司的损害赔偿请求权，而是首先向法院提出“允许以自己名义主张公司损害赔偿请求权”的申请，然后再由法院根据法律规定对其申请进行审查，决定是否允许其起诉。这一具有实质审查内容的特许程序，不同于在大多数国家适用的仅仅是股东请求公司自己提起诉讼的前置程序。 　

德国《股份法》首先对有权提起诉讼许可程序的股东进行了资格上的限制。只有那些持有百分之一股份或者持股数额达到10万欧元的股东才能请求法院允许其代公司主张损害赔偿请求权。这一持股比例或数额上的限制，是要求股东在公司有一定的经济参与，以此确保诉讼提起的理由和动机的严肃性。同时，德国《股份法》规定持股比例和所持股份的数额，两者具备一个，即满足该股东资格的限定条件。“10万欧元的起始限额会使很多机构投资者和比较大的私人投资者有机会行使该权利。” 而这一数额和可选择适用的起始限额“股本的百分之一”，没有任何关系。作为下限，这一持股比例估计至少相当于50万欧元的股票价值。 这样的灵活规定，是考虑到了大型的上市公司和小型的非上市的股份有限公司之间的区别。股东可以根据公司规模的大小，选择对自己有利的条件。 　

公司住所地的州地方法院的民事或者商事审判庭（德国《股份法》第148条第2款）决定是否允许申请人提起股东代表诉讼。其审查依据的标准是修改后的德国《股份法》第148条第1款确立的四项要件。 　

首先，持股时间要件，即股东派生诉讼的原告必须在其起诉的不正当行为被公开之前已经持有股份。修改后的德国《股份法》第148条第1款第2句第1项规定，（提出诉讼许可申请的）股东要证明，其获得股票，是在其或者在全部继受的情况下其权利前手基于（信息）公开而获悉所宣称的义务违反或者损害（事实）之前。德国《股份法》将原告股东身份的获得限于其起诉的不正当行为被公开之前，就避免了上述问题的出现。该条文里的“公开”指的是在大众传媒、经济出版物或者被广泛传播的网络服务中公开信息。如果一事件以这种方式被公开，（提出诉讼申请的）少数股东必须证明，他们在此之前已经拥有了股票，或者陈述并证明，尽管如此他们也不能获悉该信息。该证明可以通过一个或几个银行保管摘要或者购买文件进行。通过这一规定，法律要确保那些在获悉可能存在的义务违反事实后以滥用诉权为目的而短期获得股票的股东被排除在该权利适用领域之外，特别是那些为此目的通过没有相应经济投入的股票出借而获得股票的股东，不能享有法律赋予的股东派生诉讼提起权。 (P46) 　

其次，请求程序要件。各国关于股东派生诉讼的规定中，一般都要求原告股东必须首先请求公司自己起诉，只有在确定公司拒绝起诉或者不予回应等法定情况下，他才可以提起股东派生诉讼。与其他国家的一般通行做法不同的是，德国《股份法》将股东请求公司起诉的程序作为在诉讼许可程序中必须审查的一个前提条件，而不是作为前置程序中的唯一内容。按照德国《股份法》第148条第1款第2句第2项的规定，提出诉讼许可申请的股东要证明，其已经徒劳地、并设定合适期限地向公司要求，（由公司）自己提起诉讼。这一规定强调了股东派生诉讼“辅助性”的特征。首先，公司的有权机关必须自己作出决定，是否对义务人提起诉讼。为了明确公司的决定，提出要求的股东应该为公司设置一合理期限。对于这一期限应适用一般规则。《企业完整和撤销权现代化法》政府草案的立法说明中认为，两个月的期限应该是一个合理的期限。当然，如果公司明确拒绝了股东的请求，则不必拘泥于这一期限。如果公司只是说明有起诉的打算，则不能以此否定股东起诉的权利，因为公司有可能以此赢得时间达到拖延诉讼或者使损害赔偿请求权超过诉讼时效的目的。因此，如果股东能够证明，其法学论文