法律论文：论英国18世纪离婚的国家法与习惯法[1]

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关键词: １８世纪/英国/离婚/国家法/习惯法

内容提要: １８世纪的英国是离婚法改革的前夜。旧的离婚法顽固地的限制着人们的离婚行为，新式便捷的离婚习惯却逐渐成为被人们普遍认同的规则，这种在社会中衍生为社会所广泛接受的习惯法的广泛存在显示了大部分的离婚行为游离于国家法律之外。通过梳理１８世纪离婚的国家法与习惯法，我们可以看到新旧观念的冲突和新旧力量的消长，并可以发现其所孕育的１９世纪离婚法改革的必然趋势，体会习惯法和国家法的对立、妥协以及推动制度创新的互动过程。

１８世纪是英国离婚法史上一个新旧混杂的时期，如果把１９世纪离婚法的改革看作一场革命的话，１８世纪则是革命的前夜。通过梳理１８世纪离婚的国家法与习惯法，我们可以看到新旧观念的冲突和新旧力量的消长，并可以发现其所孕育的１９世纪离婚法改革的必然趋势，认识习惯法和国家法的对立、妥协以及推动制度创新的互动过程。

一、英国１８世纪离婚的国家法

１８世纪英国还没有关于离婚的成文法，国家法认可两种合法的离婚方式：教会法院司法分居和国会独立法案离婚，然而这两种离婚方式程序繁杂、费用昂贵，不过是特权阶层的又一特权，对绝大多数人来说，合法离婚遥不可及。

１．司法分居（Ａ Ｍｅｎｓａ Ｅｔ Ｔｈｏｒｏ）

１８世纪的英国，垄断婚姻事务的教会法院在离婚方面仍然奉行不可解除原则。“教会的不可解除原则是其婚姻思想不同于所有其他婚姻法的最明显的一个特征，是与近代以来大多数离婚法的最大区别，也是与世俗社会的婚姻习俗最不相容的地方。尽管天主教会在诸多婚姻问题上存在着模棱两可性，以至于使它有充足的可能性与世俗社会妥协与调和，但在婚姻的不可解除问题上，虽然也有一时的倒退、偶尔的摇摆和对条件的争论，却从未向世俗社会松口，即提出合法的婚姻可以被解除。”〔1〕然而，不准离婚并不能阻止婚姻的破裂。“不离婚固为理想，但是一旦婚姻发生破绽时，禁止离婚亦无法解除婚姻之破绽。人死亡，有死亡证书，婚姻生活共同体破灭时，亦应发给婚姻死亡证书。不发死亡证书亦无法降低死亡率，同理，禁止离婚亦无法减少婚姻破绽的产生。”〔２〕因此，虽然法律上不准许离婚，但婚姻破裂的现象普遍存在。为此，教会不得不采取妥协的办法，在特殊情况下，对有效成立的婚姻，教会法院可以判决双方司法分居，即不完全离婚，夫妻分居分食但不解除婚姻关系，更不得再婚。

提起司法分居诉讼的，一般是以下三种人群：一是私下已经分居的妻子不满意丈夫的抚养费数量，希望通过诉讼改善经济上的状况。二是提起分居诉讼的丈夫，实际上大多数司法分居由丈夫提出，他们的目的往往是通过司法途径和通奸的妻子分居，并不用支付分居后的抚养费。三是双方共谋下提起诉讼，目的是为将来提起国会离婚做准备。〔３〕

可以提起司法分居诉讼的理由只有两个：通奸和虐待。抗辩理由，首先是针对原告的诉状，否认通奸或虐待。其次，如果原告在知道被告通奸或虐待后继续和原告发生同居或生活，则被认为已经宽恕了原告，宽恕会使原来的过错无效，成为原告以被告原来的过错为理由诉请分居的障碍。第三，原告必须自己没有过错，原告的过错会抵消被告的过错。第四，如果原被告存在共谋情节，比如为了达到分居的目的，双方共谋一方通奸或虐待假相等等，都使原告的起诉无效。第五，原告如果对被告的过错有纵容情节则使原告不能起诉。

司法分居判决会解除夫妻双方的同居义务，双方分居分食，但并不解除婚姻关系，双方仍然互守贞操义务，和第三方发生性关系，就构成通奸。如果是妻子提起诉讼并取胜的话，那么丈夫要负担妻子终身的抚养，给予她抚养费。“因为丈夫因结婚而对妻子的财产和收入自动享有控制权，且该控制权不受分居的影响，所以分居后丈夫要继续对妻子承担抚养义务。因为当时对分居的妻子来说，几乎没有就业机会，所以得到生活费就成为妻子的惟一生存手段。”〔４〕因此，为使妻子在离开后仍能维持生计，法律允许妻子从丈夫处获得生活费，从本质上说，“生活费只不过是丈夫的婚姻义务在分居之后的延续。”〔５〕如果丈夫因为妻子的通奸而在诉讼中取胜的话，丈夫就不用向妻子支付抚养费。

中世纪以来有关婚姻是否有效的诉讼占据教会法院婚姻诉讼的主流，大约只有十分之一的案件是关于司法分居的诉讼。随着１７５３年婚姻法的通过实施，契约婚和秘密婚都失去了法律效力，到教会法院区分婚姻是否有效的需求迅速下降，１８世纪晚期，司法分居的诉讼占据婚姻诉讼的主导地位，１９世纪司法分居的诉讼占到了婚姻诉讼的９０％。〔６〕不过这一比率并不能表明司法分居诉讼的急剧增多，高昂的诉讼费用使大多数配偶在婚姻破裂时并不选择到法庭诉讼。统计数据显示，１７世纪晚期穷人们还能支付诉讼费用，比如伦敦法院在１６７１～１７０５年间有超法学论文